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建筑施工企業如何規避工傷風險?

作者:胡暉 來源:胡暉 時間:2017-10-25 10:05:35 點擊次數:1354
建筑施工企業由于是勞動密集型的戶外作業,員工出現工傷、工亡或職業病的概率較高,如果不及早采取工傷風險防控措施,一旦發生工傷,將會給企業造成不可避免的,甚至是巨大的損失!因此,如何防范和規避工傷風險是建筑施工企業亟需解決的一個問題。筆者希望以本文能夠幫助建筑施工企業的管理者了解工傷相關法律知識、明晰工傷構成及例外情形、知悉工傷風險防范對策!
一、重點法律知識
(一)、什么是工傷?有哪些例外情形?
根據我國《工傷保險條例》第十四條和第十五條的規定,工傷分為兩種情形:應當認定為工傷和視同工傷。

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應當認定為工傷
1、在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的;
2、工作時間前后在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;
3、在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;
4、患職業病的;
5、因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;
6、在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;
7、法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。
視同工傷
1、在工作時間和工作崗位,突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的;
2、在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;
3、職工原在軍隊服役,因戰、因公負傷致殘,已取得革命傷殘軍人證,到用人單位后舊傷復發的。(注意:本情形中,工傷保險待遇中一次性傷殘補助金應除外)
例外情形:有下列情形之一的,不得認定為工傷或視同工傷

 

例外情形
1、故意犯罪的(過失犯罪或違反治安管理除外);
2、醉酒或吸毒的;
3、自殘或自殺的。
注意:
(1)、我國工傷的認定適用的是無過錯責任原則,即使受傷職工自己有過錯(如操作機器不當、工作時注意力不集中等),除例外情形,不影響工傷認定,受傷職工應得到必要的工傷賠償。
(2)、我國工傷認定適用“舉證責任倒置”規則,不適用“誰主張,誰舉證”的一般證據規則。即當受傷職工與用人單位對工傷認定存在爭議時,由該用人單位承擔舉證責任,用人單位必須拿出證據證明受傷職工的傷害不符合法律規定的認定工傷或者視同工傷的情況。
(二)、工傷職工享受的工傷保險待遇有哪些?

 

工傷保險待遇
1、醫療待遇(醫療費、住院費、康復費用、掛號費、住院伙食補貼、符合條件的轉外地治療所需的交通費、住宿費等);
2、傷殘輔助器具費;
3、停工留薪期間的工資(在停工留薪期內,原工資福利待遇不變,由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月,傷情嚴重或者情況特殊可以適當延長,但延長不得超過12個月,工傷職工評定傷殘等級后,停發原待遇);
4、生活護理費(生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付,其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。);
5、傷殘待遇(根據傷殘鑒定結果不同而不同)
(1)1-4級傷殘:發給一次性傷殘補助金,保留勞動關系,退出生產崗位,同時按月發給傷殘津貼;
(2)5-6級傷殘:發給一次性傷殘補助金,保留勞動關系,由單位安排適當工作,但單位難以安排工作的,由用人單位按月發給傷殘津貼,經職工本人提出可以與用人單位解除或者終止勞動關系,領取一次性工傷醫療補助金一次性傷殘就業補助金;
(3)7-10級傷殘:發給一次性傷殘補助金,勞動、聘用合同期滿終止,或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的,發給其一次性工傷醫療補助金一次性傷殘就業補助金。
職工因工死亡的
孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。)和一次性工亡補助金(上一年度全國城鎮居民人均可支配收入近親屬領取喪葬補助金(6個月×統籌地區上年度職工月平均工資),供養親屬撫恤金(該親屬是指由死者生前提供主要生活來源并無勞動能力的親屬;其標準為配偶:每月死者本人工資×40%,其他親屬:每月死者本人工資×30%,×20。
注意:停工留薪期間工資以及5-6級的傷殘津貼,以及一次性傷殘就業補助金由用人單位支付,其他的由工傷保險基金支付;若用人單位沒有給工傷職工購買工傷保險,則全部費用由用人單位支付。
二、典型案例解析
(一)、工傷職工在工傷搶救過程中,因輸血染上乙肝,是否屬于工傷?
典型案例:范某是某施工企業的員工,負責鉆探機的操作,一天工作時,由于不小心,左手的動脈被鉆探機切斷,血流不止,后被送往醫院及時得以救治,后來范某就該工傷事故享受了工傷保險待遇。突然有一天,范某突感惡心、肝部不適,遂去醫院就診,一查原來是乙肝。經查,原來是其工傷治療時所在醫院使用了來源不明的血液造成的。于是范某找到醫院要求其承擔醫療責任,醫院卻認為,乙肝是在工傷醫療中造成的,應該是工傷,不應該由醫院承擔責任,請問因工受傷輸血成乙肝是否是工傷?
律師解析:范某因醫院輸血導致的乙肝,根據上述認定為工傷和視同工傷的規定,不屬于工傷,屬于典型的醫療事故。根據我國《侵權責任法》第五十九條:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,或者輸入不合格的血液造成患者損害的,患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償,也可以向醫療機構請求賠償?;頰呦蛞攪蘋骨肭笈獬サ?,醫療機構賠償后,有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”因此,范某可以就該醫療事故導致的乙肝請求醫院賠償。
(二)、掛靠承包建筑工程發生工傷,由誰承擔工傷責任?
典型案例:包工頭趙某掛靠某建筑公司與業主簽訂工程施工合同,農民工李某經人介紹到該工程從事水泥工匠工作,后在工作過程中,不慎從二樓跌倒一樓,導致雙腿骨折,請問由誰承擔工傷責任?
律師解析:李某的工傷責任由某建筑公司承擔。這是一起典型的掛靠經營發生工傷時責任承擔的案例。所謂掛靠,是指單位或個人,在未取得相應資質的前提下,借用符合資質的施工企業,即被掛靠單位的名義承包施工任務并向被掛靠單位交納相應“管理費”的行為。根據我國《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第五款規定:“個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位”。據此規定,掛靠承包工程中勞動者因工受傷可以直接要求被掛靠企業向其承擔工傷保險責任。
(三)、包工頭雇用的臨時工在工地上施工受傷是否為工傷?由誰承擔責任?
典型案例:某施工企業承包某一勘探項目,并將其中的勞務部分分包給包工頭劉某(自然人),包工頭劉某臨時雇用農民工張某進行勞務施工,某日,張某施工過程中不慎跌落施工井中,導致尾骨骨折,請問張某受傷是否為工傷?由誰承擔責任?
律師解析:張某受傷屬于工傷,由總承包單位某施工企業承擔。這是一個反映用工主體資格和責任的案例。實踐中,建筑施工企業將勞務分包給包工頭的現象非常普遍,包工頭由于是自然人,一般承接到勞務時,往往臨時聘用幾個農民工組建一個勞務隊進行施工,施工完畢后就解散,這種操作模式往往會給總承包單位帶來巨大的潛在風險。根據我國《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定:“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”,因此,雖然總承包單位將勞務進行了分包,但是因為包工頭是自然人,不具備用工主體資格,因此,一旦發生工傷糾紛,是由總承包單位承擔用工主體責任的,也就是說,如果總承包單位沒有為施工人員購買工傷保險(一般不會購買),總承包單位應當向工傷職工支付全部的工傷保險待遇。
三、熱點問題解答
(一)、職工發生工傷,企業與受傷職工能否“私了”?
長期以來,建筑施工企業是工傷的“多發區”,也工傷保險購買的“薄弱區”。一旦發生工傷,因為工傷保險的缺失,很多企業選擇和受傷職工進行私下協商解決。由于工傷是較為特殊的法律關系,企業與員工進行私下協商賠償事宜,員工拿到錢后反悔的也不少,而且司法實踐中也是允許的。但是,合情合理的私下協商也不是完全一無是處,畢竟員工反悔走訴訟程序,需要耗費更多的時間、精力和金錢,有時候會得不償失。因此,律師建議,企業與受傷員工進行協商賠償時,最好聘請律師提供專業服務或咨詢律師意見,使用律師擬定的賠償和解協議,最大程度的提高和解率!
(二)、建筑施工企業防范工傷風險的對策?
1、從正規的勞務公司聘用勞務人員,轉移風險。
建筑施工企業由于存在用工密集,人員流動頻繁的用工特點,律師建議建筑施工企業與正規的具有用工主體資格的勞務公司簽訂勞務派遣合同,企業通過勞務派遣方式使用的人員,勞務派遣人員與勞務公司簽訂勞動合同,不與建筑施工企業建立勞動關系,其工資、社保等均由勞務公司負責管理和支付,一旦發生工傷與建筑施工企業不存在任何關系。
2、將勞務分包給具有勞務資質及用工主體資格的勞務公司。
根據上述典型案例分析,建筑施工企業將勞務分包給包工頭,因為包工頭是自然人,不具備用工主體資格,因此,一旦發生工傷糾紛,是由建筑施工企業承擔用工主體責任的,也就是由建筑施工企業承擔工傷保險待遇。因此,如果建筑施工企業確有必要進行勞務分包,務必將將勞務分包給具有勞務資質及用工主體資格的勞務公司。
3、為職工購買工傷保險。
我國《勞動法》明確規定,用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費,因此,企業和職工依法參加社會保險,繳納社保費用,是企業和職工的法定義務和責任。企業如果規避該義務,一旦發生工傷,不僅面臨需要支付巨額的工傷保險待遇的風險,同時,職工如果申請勞動仲裁,要求其補交社保費用,企業也是無法回避,必須承擔的,而且還可能面臨繳納滯納金及??畹姆縵?。而且,值得注意的是,實踐中,經?;嵊性憊ぬ岢霾輝腹郝蟶綾?,要求企業把購買社保的費用支付給個人,并且給企業出具一份承諾書,表示自愿放棄購買社保,出現任何責任由個人承擔。筆者認為這種做法也是不可取的。因為該承諾書違反了我國法律的強制性規定,會被法律認定為無效。而且一旦發生工傷,如果沒有購買工傷保險,企業仍然要為工傷職工支付工傷保險待遇。
4、根據實際需要適當配置商業保險。
由于建筑施工行業現場施工人員中很大部分為流動性很強的農民工,企業管理層認為給極易流動的現場施工人員購買工傷保險不太容易操作,但現場施工人員又面臨高風險、易發生工傷的特點,因此,筆者建議可以給這部分人員購買適當的商業保險以轉嫁風險。但是值得注意的是,目前針對企業員工的商業保險主要有兩種,一種是團體意外傷害保險,一種是雇主責任保險。兩個保險都是保障員工遭受意外事件的風險,但是存在很大的區別:
(1)、團體意外傷害保險的被保險人是企業職員,而雇主責任保險的被保險人是雇主;
(2)、團體意外傷害保險的保險標的是企業職員的身體和生命,而雇主責任保險的保險標的是雇主依法對雇員承擔的損害賠償責任;
(3)、團體意外傷害保險一般為員工福利,賠償款直接打入員工的賬戶,在法律意義上不能減免雇主應當承擔的經濟賠償責任,也就是說,得到團體意外傷害保險給付的職員仍然可以根據法律規定向雇主要求賠償;而雇主責任保險實質上是企業給自己購買的保險,賠償款直接打入企業賬戶,是一種法律風險轉移,把由企業負責賠償的責任轉移給保險公司。
因此,建筑施工企業對于不是特別方便購買工傷保險的員工,可以為其購買雇主責任保險轉嫁雇主責任風險。
實踐中,企業出現工傷的原因和事故是多種多樣的,每一起工傷的原因及事故的處理都因實際情況的不同而各異,不能一概而論。筆者建議,建筑施工企業管理層有必要針對自身用工情況及業務領域咨詢律師,制定一個符合企業自身需求的切實可行的用工風險控制方案,最大限度的降低工傷的發生率。同時,一旦出現工傷事故,務必第一時間咨詢律師,獲得正確處理工傷事故的專業意見和方案,盡可能減少企業的損失。